Mediante Sentencia C – 291 de 2010, la Honorable Corte Constitucional, declaró inexequible el Decreto Legislativo No. 129 del 21 de enero de 2010, “por medio del cual se adoptan medidas en materia de control a la evasión y elusión de cotizaciones y aportes al sistema de la protección social, y se dictan otras disposiciones”.

Así lo dio a conocer la Corporación constitucional en Comunicado de prensa No. 21 del pasado 21 de abril, en donde precisó que la declaratoria de inexequibilidad del Decreto 4975 de 2009, por medio del cual se declaró la emergencia social en todo el territorio nacional, genera la “inconstitucionalidad por consecuencia” del Decreto 129 de 2010, toda vez que éste encuentra sustento legal en aquel. Los efectos de ésta Sentencia no se difieren hasta diciembre 16 de 2010, como sí ocurrió con el Decreto 127 de 2010 por cuanto no se trata de una norma que establecía fuentes tributarias de financiación orientadas exclusivamente al sistema de seguridad social en salud.

Así las cosas, la citada providencia trae como consecuencia inmediata, que la celebración y el cumplimiento de los contratos de prestación de servicios ya no están condicionados a la verificación por parte del contratante de la afiliación y pago de aportes por parte del contratista, conforme lo exige el Sistema General de Seguridad Social en Salud.

De igual forma, para efectos de la deducción en el impuesto sobre la renta sobre dichos pagos o abonos en cuenta, no será necesario que el contratante verifique la afiliación y pago de los aportes al sistema de protección social por parte de su contratista, quién a su vez no tendrá que referir en su factura de venta o cuenta de cobro, que ha efectuado las cotizaciones y aportes del caso, y tampoco informar la planilla en la que los realizó.

Considerando que los efectos de la Sentencia son ex tunc (a futuro), será necesario definir que tratamiento dar a las sumas retenidas por los contratantes como consecuencia del incumplimiento por parte de sus contratistas en la obligación de señalar en la factura de venta o cuenta de cobro, el monto de las cotizaciones y aportes y el número de la planilla en la que lo realizaron durante el tiempo en que estuvo vigente el Decreto 129 declarado inexequible; así mismo, se torna incierto si la DIAN aceptará o no, a título de deducción en el impuesto sobre la renta, los pagos o abonos en cuenta realizados a trabajadores independientes, con soportes que no cumplían el nuevo requisito o sobre los que no se practicó la retención e la fuente por dicho incumplimiento.

Finalmente debemos agregar que casi la totalidad de los requisitos y condiciones del Decreto 129 que han quedado sin vigencia por su inconstitucionalidad, han sido recogidos en el Proyecto de Ley No. 280 presentado por el Gobierno Nacional al Congreso de la República el pasado martes 20 de abril y que probablemente sea aprobado en esta legislatura. De convertirse en Ley de la República estas disposiciones recobrarían entrarían a regir a partir del 1 de enero de 2011.

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